２０１年法商论坛第二卷。
李晓轩。德阳市天池集团公司，四川绵竹，６１
摘。要：违约责任与侵权责任的竞合在民事责任领域最为常见。世界各国对于此问题的处理有着不同的处理模式，我国学。
者对此也提出了不同的见解，但始终未能有一致意见。本文从违约责任与侵权责任的概念分析入手，阐明二者之间的区别，对。
违约责任和侵权责任竞合的原因进行**，结合世界各国处理此问题的三种模式和我国的司法实践，提出处理二者竞合关系的法律建议，以期对我国完善此制度有所裨益。
关键词：违约责任；侵权责任；违约责任与侵权责任的竞合。
一。违约责任与侵权责任的概念简析及区别。
根据《侵权责任法》的规定，在一般侵权ｌ｝】受害人有义务（一）违约责任的概念及构成要件。
证明加害人的具有主观过错。在特殊侵权中，应由加害人自顾名思义，违约责任是指合同当事人因违反合同义务所己证明自己没有过错。
应该承担的民事责任。违约责任属于民事责任体系的重要组３．免责条件不同。‘在违约责任中，法定的免责条款时不成部分，专门服务于合同当事人，以确保合同的顺利履行，可抗力。
而侵权责任中，法定的免责条款不仅仅限于可抗促进交易安全，维护交易秩序。违约责任的构成要件有一般力，还包括意外事故、第三人的行为、受害人的故意、正当构成要件和特殊构成要件之区别。一般来讲，违约责任以严防卫和紧急避险等。
格责任原则为主，即合同关系的当事人存在违约行为，且无４．责任形式不同。在违约责任巾，承担责任的方式包括。
法证明自己的违约存在合同约定或法律规定的免责事由，则继续履行、赔偿损失、违约金、定金等责任形式，赔偿损失该当事人即应向对方当事人承担违约责任。《合同法》在坚持。
可由当事人事先约定。而在侵权责任中，《侵权责任法》规定严格责任的同时，也考虑到某些特殊的因素，在制度设计时于第ｌ５条规定了８种方式，但主要的方式还是赔偿损失，且。
将过错责任原则作为严格责任原则的补充，即一方当事人需此种方式不能由当事人事先约定。此外，二者在赔偿范围、有违约行为和过错才承担违约责任。
对第三人的责任、诉讼时效和诉讼管辖等方面，也存在着不（二）侵权责任的概念及构成要件。
同。由此可见，违约责任和侵权责任存在巨大差别，二者出侵权责任，是指行为人由于侵权行为侵害了他人的财产。
现竞合时，当事人如何选择，差别很大。随着时代的发展，或人身，依法应该承担的民事责任。侵权责任的构成要件也民事责任制度也在不断的发展和变迁，我们不应该仅仅从传有一般和特殊的区分。
侵权责任的构成要件是由其自身的归统的眼光看待二者，应深入二者的内部去研究，以期寻求一责原则所决定的。它是归责原则的具体实现，其目的在于实个合理的解决之道。
现归责原则的价值和功ｉｉｏ一般来讲，在过错责任和过错推定责任中，应以侵权行为、损害事实、因果关系和过错作为。
二、违约责任和侵权责任竞合发生的原因。
构成要件。而在公平责任和无过错责任中，则不需要过错这。
违约责任和侵权责任的竞合是指：“合同当事人的一方的一。
因素，以侵权行为、损害事实和因果关系为责任的构成要。
违约行为同时又符合侵权责任的构成要件，从而导致违约责件。
任和侵权责任同时产生，发生违约责任的索赔请求权利侵权（三）违约责任与侵权责任的区别。
责任的索赔请求权的重叠，形成请求权的竞合。”其具有以下。
．构成要件不同。在《合同法》叶】，以严格责任的归责。
几点特征：第一，必须是同…不法行为。第二，同一不法行原则为违约责任的一般归责原则，以过错原则作为补充，因为同时符合违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件。
第而其构成要件一般来讲只要合同关系的当事人存在违约行。
三，必须是同一民事主体。第四，当事人只能获得…次给付为，且无法证明自己的违约存在合同约定或法律规定的免责满足。
事由，则该当事人即应向对方当事人承担违约责任。在实行通常来讲，对于违约责任和侵权责任的区分可谓是一目过错责任时，要求同时具备违约行为和过错。而根据《侵权了然。
最基本的区分方式主要是看行为人之问是否存在合同。
责任法》的规定，侵权责任的归责原则以过错责任为主，因关系，行为人违反的是约定义务还是法定义务，侵害的是债而一般的侵权责任应该具备侵权行为、损害事实、因果关系权等相对权还是人身权等绝对权，以及是否对受害人的人身和过错四个因素。
造成损害。然而，在现实生活中，上述的区别只能涵盖大多２．举证责任不同。在违约责任中，由于违约责任一般实。
数的情况，同一行为很可能同时符合这两种责任的构成要件，行的是严格责任的归责原则，所以在一般情况下，守约方只。
二者出现竞合。具体来讲：
需证明违约方违约的事实即可，无须证明违约方是否有过错。
一）合同当事人的违约行为违反了合同义务，同时，３
０１２年。该行为所产生的责任又符合侵权责任的要件。
法商论坛第二卷。
灭，当事人不可同时实现两项请求权之利益。
．有限制的选择诉讼模式。该模式以英因为代表。根掘该模式，一方当事人的行为既导致了违约责任的产生又导致侵权责任的产生，那么受害方则即可获得侵权之诉的附属利。
二）违约**权或侵权性违约。举例来讲，存加害给付的场合，债务人的履行行为不仅仅导致债权人目的的不能实现，同时因为加害给付行为导致债权人的人身利益的损害，即又符合侵权责任的构成要件。侵权行为直接构成违约，通常存在于侵权性违约的场合。
例如保管人依据保管合同占有他人财产，但未经寄存人同意，擅自使用保管物，造成保管物的损毁。
益，也可获得合同之诉的附属利益。英国法认为，解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，主要涉及的是诉讼形式的选择权，而不涉及实体法的请求权的竟合。同时，英国法对选择之诉也规定了严格的适用限制。
三）行为人实施故意侵害他人权利并造成侵权的侵权行为时，如果加害人和受害人事先存在一种合同关系，那么加害人的加害行为就同时违反了合同义务，构成违约，也因该侵权行为构成了侵权。
四、违约责任与侵权责任的处理规则。
…）我国法律对于二者竞合的处理规则、
我国《合同法》第１２２条规定：“因当事人一方的违约行（四）一种违法行为虽然只符合一种责任的构成要件，为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本但是法律从保护当事人利益的角度出发，明文规定合同当事法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责人可根据侵权行为提起诉讼，或者将侵权行为纳入合同责任。
任。”依照该条规则，违约责任和侵权责任竞合的处理规则如。
的范围。例如产品质量责任、食品安全责任等。
下：．发生违约责任和侵权责任竞合的，原则上当事人只能。
三、违约责任与侵权责任竟合理论及立法态度选择要求对方承担违约责任或者侵权责任，而不能同时主张。（一）违约责任与侵权责任竞合理论。
值得注意的是，要求对方承担违约或者侵权责任，是受害方在理论上，如何处理这二者的竞合，主要有三种理论：
的权利，选择权仅在受害方，与加害方无关。
．法条竞合说。该学说以法国判例及学说为代表，认为２．《合同法》并未规定当事人行使请求权的限制条件或债务不履行是侵权行为的特殊形态，同一事实或行为同时符措施，但并不意味着当事人的选择权不受任何的限制，当法合违约责任和侵权责任的构成要件时，依照特别法优于普通律有特别规定时，仍要受特别规定的限制。
法的原则，只适用债务不履行的规定，仅产生违约责任的索３．实践中对医疗事故、产品责任事故与食品安全事故等。
赔请求权。案件，基本上按照侵权案件处理。
．请求权竞合说。该学说以德国判例及学说为代表，认４．债权人选择权的变更。根据《合同法解释（一）》第３０为一一个具体行为，同时满足违约责任和侵权责任的构成要件条的规定：
“债权人依照《合同法》第１２２条的规定向人民法。
时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权也独立存院起诉时作出选择后，在一审**以后又变更诉讼请求的，在，当事人可以进行选择，行使其中一项请求权又或同时行人民法院应当允许。
使两个请求权。在该学说的基础上，又产生了自由竞合说和（二）对二者竞合处理的立法建议。
请求权相互影响说两个理论。
笔者认为，为了提高司法效率、更好的平衡当事人之问３．请求权规范竞合说。该学说由德国学者拉伦茨首创，的利益关系，应该对竞合的情形作出适当的限制，具体来讲：
他认为，＋个具体的事实，同时符合违约责任和侵权责任的１．对于责任竞合的适用条件和处理模式作更加细致的规构成要件时，并不能同时产生两项请求权，其本质一卜只产生。
定。我国《合同法》对于此问题的处理只是简单的几个条文，一。
个请求权，但该请求权有两个法律基础：一是合同关系，有必要出台相关的司法解释来适应实践的需要，同时，在时一。
是侵权关系。同时，他强调，确定请求权的基础十分重要，效、举证、免责等方面应规定得更加细致，以帮助当事人能其直接决定了举证责任。某项请求权的基础不成立，也不能清醒的行使自身的选择权。
此外，埘于当事人在某些特定情排除其它基础成立的可能性。
况下的精神损害，也应该考虑，有限制的将两种责任在。定（二）违约责任和侵权责任竞合的立法例。
程度＿卜进行一定的融合。
在立法政策上，，各国的立法态度不尽一致。具体来讲，２．对当事人的诉讼选择权加以‘定的限制。在某些特定主要有以下三种模式：
的情况下，法律应该强行规定…种救济方式，这种对当事人１．禁止竞合模式。这种模式以法国民法为代表。法国民选择权的剥夺，并不是在限制当事人的权益，反而在…定程法认为，只有在没有合同关系存在时，才产生侵权责任，在度上来讲，是为了更好的保护受害人的权益。
第一，不法行。
违约的场合，当事人只能行使因违约产生的索赔请求权寻求为造成了人身伤害和精神损害的，应按照侵权责任来才处理，违约救济，这种立场与法国民法关于侵权行为规定的比较笼排除合同请求权的适用。第二，…方当事人的违约行为造成统和概括的特点有关。但法国判例及学说同时说明在犯罪行对方当事人财产损失的，应按照违约来处理。
在第二方与违。
为、重大过失不履行合同等场合允许有例外存在。
约方恶意串通损害当事人财产的，同时又符合侵权责任的构２．允许竞合模式。这种模式以德国民法为代表。该学说成要件的，应按照侵权责任来处理，要求第三方承担连带责认为，同～一行为同时符合违约责任和侵权责任的构成要件，任，以更好的保护受害方的利益。
第三，当事人在合同－ｆｌ约即同时产生两个请求权，受害人可以行使合同请求权，亦可。
定出现违约承担违约责任排除侵权责任的适．１＝时，原则上应。
行使侵权请求权，‘一项请求权的行使导致另一项请求权的消按照约定办理（上接第４０页）
０１２年法商论坛第二卷。
的途ｒ｝１以假换真，将真硒鼓予以藏匿，持假硒鼓返同，并以。
客户取消订单为由向ａ公司要求退货，其取得真硒鼓的行为是骗＋盗的模式。那么，王某究竟是在哪一个环节占有的硒鼓呢？笔者认为是在盗的阶段。
王某以送货给客户为由诱使业务员将硒鼓交给王某，属于欺诈的性质，但王某并非依靠该欺诈行为直接取得财物，而这只是为其之后实施秘密窃取行为创造条件。其对财物只是暂时持有，王某送货时业务员仍然没有失去硒鼓的控制权，他随时可以让王某停止送货的行为交还财物，因此通过欺诈取得对财物的暂时持有不是被告人的目的行为而是其实现占有财物的辅助手段而已。相对于前述欺诈行为，王某的“调包”行为则属于秘密窃取的性质。
其秘密性体现在：（１主观认识上的秘密性，即该调包手法，王某在主观上不想让业务员知道；（２手段上的秘密性，即该调包手段不为业务员所知；（３结果上的秘密性，即调包后业务员并不知道真硒鼓实际已经被王某所控制。可见，正是王某实施的“调包”这一秘密手法，使得本案财物从业务员的手上转移到王某手＿卜，因而王某最终通过调包手法取得财物控制权的行为符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。
三）财物持有人是否有参与行为。
刑法理论普遍认为，窃取是在财物持有人无意识的情况。
下山行为人的单方行为完成的，而骗取是财物持有人在错误认识的支配下，信假为真，有意识的处分财物的结果；作为财产犯罪，埘于财产所有权的侵害是本质。盗窃罪－ｔ财物持有人对行为人的窃取行为是不知情的，财物持有人并没有ｆｈ应的对财物处分的行为和意思表示，在盗窃犯 ｒｌ不存在财物持有人的参与、配合问题。而诈骗罪中财物持有人基于行为人的诈骗行为而产生错误的认识，产生对行为的性质不知情，即处分财物的意思表示是违背财物所有人的真实心理状态的，财物所有人在诈骗行为过程中是直接参与的。
本案【ｆ１王某是在佯装送货的途中以假换真，在业务员毫不知情的情况下，将真硒鼓予以藏匿，持假硒鼓返回，并以客户取消订货为由向ａ公司退货，最终取得了硒鼓的控制权，整个的行为过程自始至终都没有业务员的积极参与。
综上，王某以非法占有为目的，先采用虚构事实的方法欺骗他人交出财物，后又乘机采用调包的手段窃取该财物，欺骗行为与盗窃行为联结，但其非法取得财物的主要方式是秘密窃取，蒙蔽他人的行为并不直接获得所要的财物，而只是为实现盗窃创造条件，故笔者认为王某的行为不构成诈骗罪而应认定为盗窃罪。
作者简介：王微福建省罗源县人民检察院。）
下接第４４页）
但是，违约方故意或者重大过失导致守约方人身权受损的，应视为合同【ｆｌ相关约定无效，按照侵权责任处理。
作者简介：李晓轩（１９一），男，汉族，四川省绵竹市。
２］胡卫著．合同**［ｍ］人民法院｝｝｛版社，２０年［３］王利明．再论违约责任与侵权责任的竞合［ｊ］国埘外**，２０
人，：１作单位：德阳市天池集团公司。）
参考文献。１］陈兴良著．法条竞合论［ｍ］上海：复旦大学出版社，４］宋倩．违约责任与侵权责任处理模式的比较研究［ｄ］
郑州大学，２０
违约责任与侵权责任的竞合处理原则
我国 合同法 第122条规定 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身 财产权益的，受侵害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。在合同法中正式确认责任竞合制度，这在世界各国的合同立法中是少见的，其主要确立了以下三项规则 第。一 确认了责任竞合的构成要件。即是说责任竞合是...
论侵权责任和违约责任的区别
在民法领域中，民事违约责任与侵权责任是两类基本的民事责任。从民事责任角度看，侵权责任与违约责任的共同之处有以下几个方面 1 都是民事责任的一种承担方式 2 就其性质来说，都具有明确的补偿性 3 都是救济损害的主要方法 4 都具有制裁性。侵权责任与违约责任的的共同之处以及民事关系的复杂性和民事违法行为...
违约责任与侵权责任区别
叶海宽。违约责任与侵权责任是民事责任的两大主要分类，研究它们之间的异同，对完善民事法学理论和正确司法裁断都具有很大的意义。一 违约责任与侵权责任的特点。违约责任即违反了合同的民事责任，是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依照法律规定或者合同的约定所应承担的法律责任。违约责任...
论缔约过失责任 违约责任与侵权责任的区分
摘要 缔约过失责任 违约责任 侵权责任是三种性质不同的民事责任。缔约过失责任不属于合同责任，在我国没有统一民法典的情况下，为了保护缔约当事人从开始接触 磋商到合同签订及履行完毕的全过程中的信赖利益 履行利益，在立法技术上将这两种责任制度统一规制在合同法中。同时，侵权责任保护的是固有利益，在合同签订 ...