建设工程黑白合同实务研究

建设工程“黑白合同”的法律实务研究。

一、概念的厘清：黑白合同的定义。

建设工程领域的“黑白合同”又称“阴阳合同”，相信大家都耳熟能详，其实“黑白合同”并不是法律术语，目前我国法律也未对其特点进行描述。2023年《全国人大常委会执法检查组关于《中华人民共和国建筑法》实施情况的报告》中，首次在正式文件中使用“黑白合同”的概念，但该报告没有对黑白合同进行定义。

因黑白合同的出现，将导致工程款结算不以双方实际履行的合同为准，对合同双方特别是承包方存在较大风险，同时也会损害其他人利益、扰乱市场秩序，因此自黑白合同自出现就备受**监管部门及承、发包方的重视。

目前实践中黑白合同进行的表述，多是对社会现象的概括。但我们发现，因为种种原因黑白合同的外延被扩大，将违法招投标和黑白合同混为一谈，因此对黑白合同概念的准确把握，是对其进一步研究和风险防范的前提。

一）产生的前提。

黑白合同产生，必须同时具备以下三个条件：

1．黑白合同只在经过依法招投标程序并且将中标合同备案的建设工程施工合同履约过程中产生，未经过招投标或违法招投标导致中标无效，均不会产生黑白合同。

2．白合同合法有效，且黑合同在确定中标人之后形成，才产生黑白合同。

3．黑合同对经过备案中标合同进行实质性变更才能产生黑白合同。

二）定义的解释。

1．黑白合同是指建设工程施工合同的当事人，经过依法招投标程序，在确定中标人之后，另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同。中标的备案合同称之为白合同，对白合同进行实质性变更的合同称之为黑合同。

对黑合同进行否定性评价的法律依据是《招标投标法》第四十六条第一款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

那么，对于非必须招标的工程，当事人也没有自主招标，而是依据**部门的要求将建设工程施工合同备案，实际履行了与备案合同实质性内容相异的合同，也不会形成黑白合同；当事人经过自主招标程序，在确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，是否形成黑白合同，各地处理意见不同。

在确定中标人之前形成实质性协议，实际上违反《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标**、投标方案等实质性内容进行谈判”，该行为自然影响到中标结果，根据《招标投标法》第五十五条中标无效，协议以及中标备案的合同均无效。

2．白合同是指经过招标投标程序，招标人和中标人按照招标文件和投标文件订立并经过备案的合同。

备案合同不一定是白合同。首先，如前所述非必须招标、也没有自主招投标，仅应**部门要求备案的合同，不存在黑白合同；其次，经过招投标程序，订立并且备案的合同对招标文件、投标文件内容进行实质性变更的，该备案合同也不是白合同。

3．黑合同是指经过招标投标程序，形成于确定中标人之后，对中标的备案合同进行实质性变更的合同。

对白合同的变更，并不一定形成黑合同。根据《合同法》第七十七条的规定，“当事人协商一致可以变更合同”，《招标投标法》第四十六条实际是对合同变更的限制，在其限制范围之外，双方协商一致对白合同的变更属于合法变更。

二、问题的展开：黑白合同的认定。

一）关于非必须招标工程的黑白合同认定问题。

1．经过自主招投标程序的黑白合同问题。

北京、江苏、山东等多省市高院意见均认为，经自主招标工程确定中标人后另行签订与中标备案合同实质性内容不同的合同的，该合同为黑合同。但安徽高院和绍兴中院持不同意见，《安徽高院审理施工合同纠纷指导意见（二）》第七条“不属于依法必须招投标的建设工程，发包人与承包人另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持”；绍兴市中级人民法院民事审判庭《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（实行）》第十条“……法律、行政法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，可结合案件实际、衡平当事人利益予以认定”。该两种意见的依据可能是自主招标，在备案合同之外另行实质性内容不同的合同并不违反法律禁止性规定，属于当事人意思自治的范畴，只不过绍兴中院对该行为进行了模棱两可的认定。

招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”，笔者认为，既然进行自主招标，便受该法第四十六条的约束，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。同时，《招标投标法》的目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会利益和招标投标活动当事人的合法权益，其保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招标投标市场的规范，关系到不特定投标人的利益，涉及市场竞争秩序的维护。

因此，非必须招标工程进行自主招标的，确定中标人后另行签订了与中标的备案合同实质性内容相异的合同，该合同为黑合同。

2．未经招投标程序自主将施工合同备案的黑白合同认定问题。

当事人没有自主招投标，而是应主管部门的要求为办理施工手续（如取得建设工程施工许可证）等将施工合同备案，在备案合同之外当事人还签订了其他实际履行的合同，该行为不受《招标投标法》约束，而受《合同法》及《民法通则》调整。

无论必须招标工程还是非必须招标工程，备案并不是施工合同生效的条件。对于非必须招标自主备案后另行签订合同，该两份合同的效力、合同的变更及履行等应由《合同法》及《民法通则》认定，不会产生黑白合同问题。

二）关于协议签订时间的黑白合同认定问题。

1．以“签订中标合同”还是“确定中标人”为分界线。

完整的招投标程序主要由招标、投标、评标、确定中标人并发送中标通知书、签订合同几个阶段组成。实践中，一般以签订合同为分界线作为讨论协议在合同签订前后的黑白合同问题，姑且不论合同签订前的形成协议是否是黑合同问题，我们认为应当以确定中标人为分界线来讨论协议的形成时间。

中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。也就是说，在确定中标人到签订合同起码有三十天法律允许的时间，以确定中标人为分界线，可以理清两个问题：其一，在合同签订之前，但在确定中标人后形成协议，不属于虚假招投标。

因为这个时间段形成协议，不会影响中标结果，不能依据《招标投标法》第五十五条认定中标无效；其二，备案的合同并非一定是白合同。确定中标人到签订合同之间还会存在变数，法律规定应当“按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，如果当事人订立并备案的合同对招标文件和投标文件进行了实质性变更，备案合同不能认定为白合同。

2．以确定中标人为分界线，前后签订协议的黑白合同问题。

如前所述，在确定中标人之前签订协议，实际上是“招标人违反本法规定，与投标人就投标**、投标方案等实质性内容进行谈判的”的最直接表现，自然会影响到中标结果，应当依据《招标投标法》第五十五条认定中标无效，则签订的协议以及依据招投标文件订立的合同均无效，不存在所谓黑白合同。

在确定中标人后，当事人签订的协议对招投标文件或备案合同进行实质性变更的，应当认定为黑合同。

三）关于实质性内容变更与合法变更的黑白合同认定问题。

合同变更，是合同主体之间协商一致，对合同内容予以改变的行为。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定”，可见变更合同是法律赋予合同主体的一项基本权利。

但《招标投标法》对于经过招投标程序的合同变更进行了限制，即不得变更合同的实质性内容，认定“实质性内容”变更的传统方法无法适应实际发展，准确界定实质性变更和合法变更应当从变更主体、变更目的、变更的表现形式等方面出发：

1．“实质性内容”变更认定的传统方法。

何为实质性变更？传统的界定方法一般从范围和标准两个维度出发，只要同时符合这两个维度即可认定为实质性变更。范围即涉及工程价款、工程质量、工程工期三方面的变更，标准即工程价款的变化达到一定的幅度，具体幅度多少没有统一的标准，需要根据各地的情况、司法实践和个案加以认定。

江苏省一般参照是否超过备案合同的1/3以上。

笔者认为这种认定方法的出发点在于建设工程合同当事人权利义务的核心条款是工程价款，而工程量、建设工期、施工质量的变化均会导致工程价款的变更，且工程建设是一个复杂并且漫长的过程，合同履行过程中有诸多的不确定性均会引发合同范围、履约方式的变化从而导致工程价款波动，但因工程招投标前已进行勘查、设计、招标文件编制等，工程量相对确定，变化幅度以合同总价1/3为限。但该种方法已经难以应对迅速变化的建筑市场，为了更全面有效的遏制黑白合同，应对传统方法进行发展。

2．对传统“实质性变更”认定方法的发展。

认定是实质性变更，不能仅仅以变更结果为导向，同时要综合考虑到主导变更的主体、变更目的、变更的时间段等，还要注意实践中不断涌现的新型表现形式：

一般来讲合同变更是双方协商一致的结果，但实践中往往由强势方主导。强势方地位并非自始至终稳固，建设工程施工合同签订直至承包方进场施工前，发包人有着绝对的强势地位，但承包方进场后，随着施工的进展，双方的地位慢慢平衡，甚至双方地位反转。因此，“黑合同”的主导方并非都是发包人，承包人也是不可忽视的一方。

如果合同变更发生在中标合同订立前或者履行（施工）前期，主导方往往是发包人；如果发生在合同履行（施工）的中后期，主导方可能是承包人。

合同变更的目的，对招标人而言有三个方面：其一，减少工程价款支付。最直接的表现形式为变更中标备案合同约定的工程价款、计价方式、施工工期、工程质量等。

但随着国家对黑白合同打压力度的加大，规避审查的变相变更方式应运而生，主要变现为不直接变更中标备案合同条款，而是另行签订协议约定中标人以明显高于市场**购买承建房产、捐建建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等，实质上也是减少工程价款支付；其二，减少税费承担。为了少交税费，故意压低中标备案工程价款；其三，套取银行贷款。与少交税费压低白合同价款不同的是，为获取更多的银行贷款故意抬高白合同中约定的工程价款。

对于承包人而言，变更合同主要为了获取更**款或者减免责任承担，主要表现为变更工程价款、计价方式、施工工期、工程质量等。

3．合法变更的认定。

当时人协商一致，对备案的中标合同实质性内容之外的条款和约定进行变更的，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应当属于合法的变更。那么，除此之外，任何对实质性内容的变更均是违法呢？其实不然，满足以下条件，对实质性内容进行变更也是合法有效的：

首先，合同履行的客观情况发生了合理的重大变化。建设工程施工具有参与主体多、施工周期长、**监管严等特点，受自然因素、市场因素、政策因素等影响较大，施工过程中往往会发生客观情况的根本性改变。比如施工过程中因设计变更、规划调整、不可抗力等客观原因都可能导致工程量增减、质量标准或者施工工期发生较大变化。

其次，当事人协商一致。变更并非因为某一方处于强势主导发生，是双方当时人协议一致的真实意思表示。只有同时具备以上两个条件，对实质性内容的变更才是合法的变更。

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