建设工程实务法律问题

大家好！

今天非常高兴来到这里和大家共同学习建设工程实务中的一些法律问题，能够向大家介绍一些实践中存在问题的解决方案，也感到颇为荣幸。

建设工程实务涉及专业性较强，权利主体较多，权利类型也多样，而且建设工程一般标的都很大，建设周期也较长，因此，实践中情况很复杂，出现的问题也较多。

下面就建设工程实务中四个方面存在的法律问题我和大家做一个交流。

一、建设工程招投标法律问题。

我国《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的公法性质的法律，目的在于通过规范建筑市场的招投标活动，保护社会公共利益和公共安全。根据法律规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效签订的施工合同无效。

下面先给大家介绍一个关于必须进行招标而未招标签订的建设工程施工合同无效的案例。

案例一：案情简介：建设方甲和某施工企业乙签订某住宅、办公楼、单身宿舍及配套工程的空调、通风和采暖工程施工合同，约定总价款为3360万元，同时约定若合同双方任意一方无故中止合同，过错方向另一方赔偿贰佰万元。

施工合同签订后，双方未实际履行该合同。之后，建设方与案外人签订合同，将涉案工程发包给案外人，涉案工程现已由案外人施工完毕。该案中，建设方在与某施工企业签订施工合同前未就涉案工程组织招标。

建设方认为双方签订的施工合同违反法律强制性规定，应属无效。某施工企业乙则认为涉案工程不属于与工程建设有关的重要设备、材料，且合同签订后，其为履行合同做了大量准备工作，但建设方却违约将其承包的工程另行发包给其他公司，因此，某施工企业乙向法院起诉要求建设方向其支付赔偿金200万元。

争议焦点：施工合同是否违反法律禁止性规定，是否合法有效。

法院判决：涉案工程性质系住宅、办公楼、单身宿舍及配套，空调、通风和采暖工程属于与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，施工合同标的额超过3000万元，故涉案工程属于依法必须进行招标的项目。但建设方在施工合同签订前未就涉案工程组织招标。

根据最高法院《建设工程解释》第1条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。据此，认定施工合同无效。

对于施工企业乙提出的200万元赔偿请求，法院认为，双方作为相关领域的公司法人，对于施工合同的无效均具有过错，对于施工合同无效的后果应当有所预见，因此，双方对于为履行无效施工合同进行准备工作而造成的相关损失应自行负责。因施工企业乙就其损失200万元并未能提交充分证据，法院判决驳回了某施工企业乙的要求赔偿200万元的诉求。

启示：对于建设方来说，依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的必须进行招标的工程，建设方应进行招标，不能在未进行招标的情况下签订施工合同，否则不仅施工合同无效，而且还会给自己带来不必要的损失。

一）、法律、行政法规规定必须进行招标的工程范围及未进行招标的法律后果

1、法律、行政法规规定必须进行招标的工程范围。

根据法律法规的规定，以下项目必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国**贷款、援助资金的项目。上述三类工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，如达到下列标准之一的，必须进行招标：

（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第①、②项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。

对上述三类强制招标的工程建设项目法规也进行了明确：（一）关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：1.

煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；2.铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；3.邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目；4.

防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；5.道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；6.生态环境保护项目；7.

其他基础设施项目。（二）关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：1.

供水、供电、供气、供热等市政工程项目；2.科技、教育、文化等项目；3.体育、旅游等项目；4.

卫生、社会福利等项目；5.商品住宅，包括经济适用住房；6.其他公用事业项目。

（三）使用国有资金投资项目的范围包括：1.使用各级财政预算资金的项目；2.

使用纳入财政管理的各种**性专项建设**的项目；3.使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。（四）国家融资项目的范围包括：

1.使用国家发行债券所筹资金的项目；2.使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；3.

使用国家政策性贷款的项目；4.国家授权投资主体融资的项目；5.国家特许的融资项目。

（五）使用国际组织或者外国**资金的项目的范围包括：1.使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；2.

使用外国**及其机构贷款资金的项目；3.使用国际组织或者外国**援助资金的项目。

2、违反上述规定未进行招标签订的施工合同无效。

根据法律规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和***制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。

招标投标法》性质上属于法律，《招标投标法实施条例》属于行政法规，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》来自于招标投标法的明确授权，并经***批准下发，性质上也属于行政法规。因此，这三部法规是认定合同无效的依据，依据这三部法规的规定必须进行招标的工程未进行招标即签订施工合同的，施工合同无效。

二)、部门规章、地方性规章规定必须进行招标的工程范围及未进行招标的法律后果。

1、部门规章、地方性规章规定必须进行招标的工程范围。

《工程建设项目招标范围和规模标准规定》授权省、自治区、直辖市人民**根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。各省、自治区、直辖市**出台了具体的规定，以北京为例，北京市**2023年下发了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于本市强制招标工程的范围予以扩大，具体包括：（1）在公用事业项目的范围增加了酒店、公寓、写字楼等项目、政法设施项目和防灾减灾项目；（2）在工程规模标准增加了施工单项合同建筑面积在2000平方米以上的工程、单台重要设备采购估算价在30万元人民币以上的工程；（3）全部或者部分使用**投资或者国家融资的项目中，**投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的项目等。

建设部制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定，房屋建筑和市政基础设施工程，无论项目的性质和资金**，只要施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。

2、违反上述规定未进行招标签订的施工合同效力如何。

对于依据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》这三部法规规定不属于必须进行招标的工程，但依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》或北京市**《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定属于必须招标的工程，例如**投资在100万元人民币以上的项目未进行招标即签订施工合同是否有效呢？

对此，实践中存在一定争议。有的法院认为上述规定可以作为参照认定必须招标工程范围的法律依据，如山东高院；有的法院认为上述规定不能作为认定必须招标工程范围的法律依据，这是因为建设部的规定属于部门规章，各省、自治区、直辖市**出台的规定在性质上属于地方性规章，都是基于行业管理或地方行政管理的需要制定的，且其内容实质上已经超出了法律、行政法规规定的必须招标的工程范围，违反该管理性规定可能导致行政处罚的后果，但不应作为认定合同无效的法律依据。这也是北京高院一些法官的观点。

(三)、可不进行施工招标的项目。

涉及****、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。

有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。

工程有下列情形之一的，经县级以上地方人民**建设行政主管部门批准，可以不进行施工招标：（一）停建或者缓建后恢复建设的单位工程，且承包人未发生变更的；（二）施工企业自建自用的工程，且该施工企业资质等级符合工程要求的；（三）在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，且承包人未发生变更的；（四）法律、法规、规章规定的其他情形。

四)、关于近期国家欲对《工程建设项目招标范围和规模标准规定》进行修订的情况介绍。

2023年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，明确了依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准。由于该《规定》设置的招标范围和规模标准是依据当时的经济社会发展水平和物价水平确定的，随着我国经济社会的不断发展，上述情况已发生了变化，《规定》设置的强制招标范围、标准限额显得过宽、过低，有些情况下增加了建设方的负担，因此，有必要对《规定》加以修改。近期，该规定修订稿向公众征集意见阶段已结束。

修订的主要内容为：第一，明确界定工程建设项目的范围。依照《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》的有关规定，明确工程是指建设工程，包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

第二，删除《规定》中部分必须招标的项目。例如删除 “商品住宅”，将住房范围限于保障性安居工程；删除“使用国家政策性贷款的项目”。第三，提高《规定》中必须进行招标项目的规模标准。

将标准翻了一番：“施工单项合同估算价在400万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的。”第四，增加了不进行招标的情形，如符合条件的潜在投标人数量不足三个的；使用国有资金或者国家融资资金不足50万元人民币的，可不进行招标。

五)、违反招标投标法律法规的法律责任和法律后果。

1、民事责任：中标无效，施工合同无效。

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