合同条件实用技巧 索赔条件和案例分析综合管理

发布 2023-08-14 20:57:06 阅读 6544

fidic合同条件实用技巧——索赔条件和案例分析综合管理。

fidic合同的框架关系是业主、咨询工程师、承包商之间的三位一体。

咨询工程师在业主与承包商之间起着过滤器和筛子的作用,他应该在业主与承包商之间独立地根据合同秉公决断,即将有关的合同条款套用到发生的具体事件上,公正无倚地监督项目实施。

咨询工程师并不作为合同中的任何一方,因而为了项目实施,他有权作为中间人对业主和承包商发出指令并约束双方,行使法律上准仲裁人的权利,业主无权影响甚至干涉咨询工程师的决定。同时,承包商应该切记:业主为咨询工程师所提供的服务支付薪水。

在这个意义上,可以说业主又是咨询工程师的主人。

作为承包商,履约过程中日常工作主要是与咨询工程师交往,许多具体事宜在实施前需先获其认可及推荐。要特别注意,与咨询工程师和业主的一切往来必须采用书面形式,函件中应尽量引据合同条款及有关事实,并建立发文的签收制度,做到有理有据。

中国土木工程公司在某国承建的一个公路项目系采用fidic合同2023年第三版,合同额为981万美元,工期24个月,咨询工程师来自英国一家老牌咨询公司。

项目在实施过程中,遇到该国与邻国发生争端,邻国单方面关闭两国边境,停止向这个内陆国家提供燃油,造成项目主体工程停工9个多月,为合同工期的37%强,属于重大风险。我方依合同有关条款,据理力争,经过一年多的艰苦交涉,最后获得燃油危机索赔成功。索赔金额达429万美元,是合同额的44%,并就此顺延工期29个月。

该项目在燃油危机发生后,在与咨询工程师及业主的索赔交涉中,经过认真研读标书,我们主要运用了fidic合同以下有关条款。

第2款咨询工程师的权利和义务

业主一般在合同特殊条款中加入限定:“对于给承包商增加额外费用、核定索赔金额、确认延长工期等将导致工程追加开支的决定,咨询工程师必须事先报经业主批准”。中国土木工程公司承建的该项目即加列特殊条款第2.

3款,增加对咨询工程师的权力限制。所以,应该注意在努力做好咨询工程师疏导工作的同时,切不可忽视业主在决定索赔、延长工期时的重要作用。

在索赔过程中,咨询工程师多次引用此款的限定,推托无权决定对项目增加额外费用。因此,要随时协调并处理好业主、咨询工程师和承包商之间的三角关系

第12款标书的完备性

这是承包商在遇到不利的外界障碍或条件时,保护自己、防范风险而经常使用的条款之一,属fidic合同核心条款,是各类索赔的理论依据。在工程施工过程中,如果遇到外界条件或人为重障碍,而这些又是一个有经验的承包商在**和编制标书时无法合理预见到的,此时承包商可以根据该条款和第52.5款向业主提出索赔,或者要求咨询工程师按第40.

1款发出暂时停工令,追加额外费用。中国土木工程公司在项目实施中所遇燃油危机显然是“一个有经验的承包商无法合理预见到的”,咨询工程师和业主对此均无异议,承认属于“人为障碍”。

第13.1款应遵照合同工作

该款明确规定承包商应严格按合同施工直至竣工,以达到咨询工程师的满意为标准。但是,开宗明义地将这一规定限制在“除法律或实际上做不到”的条件之下。因此,如果签约后发生重大风险事件致使合同中途受阻,承包商可根据这一限定及第66款而解除履约。

燃油危机的发生,使中国土木工程公司的履约“实际上做不到”——道理很简单:没有燃油,无法施工。因而,我方在燃油危机中采取的策略是:

要么与业主终止合同,要么使其支付令人满意的索赔款,逼业主两者取一,以终止合同为有力手段,促成巨额索赔。

第20.2款意外风险

发生意外风险的同时也伴随有创收机遇,如果控制和利用得好,可以争取到对我有利的经济索赔。该款属fidic合同核心条款,应与第12款、第52.5款、第65.

5款共同使用。中国土木工程公司认为这两个国家的关系紧张构成敌对行为,由此导致的燃油危机是混乱,属于意外风险和特殊风险,阻碍了我方正常履约,因而我方有权为此获得业主的经济赔偿,并得到了咨询工程师的认可和支持。这是我们索赔成功的理论基础。

请注意,fidic合同2023年第四版对此做了修改,改称“业主的风险”,明确如遇这类风险时由业主承担经济损失,主要是由于意外风险的说法并非十分清楚,而且容易误解——有人可能争辩说自然力的所有风险都可以预见,不应算做意外,所以很难检验。

第40.1款暂时停工

燃油危机发生后,中国土木工程公司即一再致函咨询工程师,要求按此款规定发出暂时停工令,以便作为经济索赔及下步工作的法律依据。尽管该款授予咨询工程师暂停工程进展的权力,但是,如果他出于某种目地而借口第2.3款限权拒绝下停工令,则在仲裁时仲裁人将了解当时的实际情况,确认是否发生了第20.

2款的风险情形。若属实,仲裁人即可纠正咨询工程师的错误,补下停工令并具有法律效力。

发生重大风险事件后,对业主和承包商最经济的解决办法就是暂时停工,以减少双方费用。如果这时承包商即不能施工又没有合法停工令,势必造成所有人员、设备和材料等耗在工地,同时不断发生未知费用,而业主应为此承担全部经济损失,只能增大业主的赔偿金额。

尽管工程师管理合同的权力可能有限,但如果所遇情形确需工程暂时停工,则为了项目本身和业主、承包商双方的利益,咨询工程师无疑应该发出停工令。

第40.2款暂时停工超过90天

该项目因缺乏燃油**,停工达270多天。在实际停工的第31天时,我方致函咨询工程师要求继续施工,而当时根本没有燃油**,复工仅是一句空话。在第90+28天后即又按此款规定提出与业主终止合同,并要求业主支付第69款业主违约项下的索赔款。

在交涉中应特别注意做到有理、有利、有节。由于这条公路是进出该国首都的生命线,当业主和咨询工程师一再拒绝终止合同后,我公司提出若业主不愿终止合同,也可根据该款规定进行合同部分删除,删掉对我不利的已经停工超过90+28天之全部工程,将原合同视为无效合同,仅保留利润丰厚的已有道路养护,因为该部分工程计价付款是采用很保守的英国点工标准。如果业主仍要求我公司实施原工程,则属于合同翻新,双方必须协商调高有关单价。

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